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行政書士試験の民法の過去問ですが、その他資格試験でも有用な情報です。
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【記述対策】「親権者と子の利益相反行為」を漫画風に解説【行政書士試験H26-問35】

行政書士試験の民法の記述試験において親族・相続の分野は、 過去22問中3問(14%)出題されています。

まずは過去問を読もう(平成26年度 問35)

問題:利益相反行為に関する以下の記述のうち、民法の規定および判例に照らし、妥当なものの組合せはどれか。

ア.親権者が、共同相続人である数人の子を代理して遺産分割協議をすることは、その結果、数人の子の間の利害の対立が現実化しない限り、利益相反行為にはあたらない。

イ.親権者である母が、その子の継父が銀行から借り入れを行うにあたり、子の所有の不動産に抵当権を設定する行為は、利益相反行為にあたる。

ウ.親権者が、自己の財産を、子に対して有償で譲渡する行為は当該財産の価額の大小にかかわらず利益相反行為にあたるから、その子の成年に達した後の追認の有無にかかわらず無効である。

エ.親権者が、自ら債務者となって銀行から借り入れを行うにあたって、子の所有名義である土地に抵当権を設定する行為は、当該行為がどのような目的で行なわれたかに関わりなく利益相反行為にあたる。

オ.親権者が、他人の金銭債務について、連帯保証人になるとともに、子を代理して、子を連帯保証人とする契約を締結し、また、親権者と子の共有名義の不動産に抵当権を設定する行為は、利益相反行為にあたる。

親権者と子の利益相反行為

親権者にとって利益となり、子にとって不利益となる行為をするには特別代理人の選任を家庭裁判所に請求しなければなりません。

また、親権者が数人の子の親権を行使するのに、一方の利益になり、他方の不利益になる行為をする場合にも特別代理人の選任を家庭裁判所に請求しなければなりません。

親権:成年に達しない子を監護、教育し、その財産を管理するため、その父母に与えられた身分上および財産上の権利・義務の総称。

利益相反行為に該当するかどうかは、親権者が子を代理してなした行為自体を外形的客観的に見て判断されます(判例)。

肢アの解説

肢ア:親権者が、共同相続人である数人の子を代理して遺産分割協議をすることは、その結果、数人の子の間の利害の対立が現実化しない限り、利益相反行為にはあたらない。
母『夫のお父さんが亡くなったみたいだけど、遺産が結構あるみたいね。
夫のお兄さんが相続するのは知ってたけど、うちの子供も相続するとは知らなかったわ(代襲相続)。』
母『そうはいっても、お兄さんは祖父の面倒を良くみていたし、うちの子供に相続分はなくてもよいかな。』

 

その後、父の兄と、母が遺産分割協議をした結果、子A、Bの相続分がゼロになったとしましょう(母は子の代理として参加)。
子A『おいばばあ!特別代理人が選任されていない遺産分割協議は認めねえぞ!利益相反行為だ!!』

 

本件は、親権者(母)に利益はありませんので826条1項の利益相反には当たりません。

では826条2項ではどうなるかというと、

(利益相反行為)
2  親権を行う者が数人の子に対して親権を行う場合において、その一人と他の子との利益が相反する行為については、親権を行う者は、その一方のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない。

事例では、現実に子どうしの利益は反していません。お互い取分がゼロです。では、遺産分割協議が利益相反行為にならないかというと・・・

『遺産分割協議』は行為の客観的性質上数人の子ら相互間に利害の対立を生ずるおそれのあるものにあたるため利益相反行為となります!(判例)

おそれがあるだけで利益相反になる訳です。

実際に利益が反しているかどうか、

夫の兄の事をおもんばかった母の思いは関係ありません。

あくまで「外形的客観的」に、親権者と子における「遺産分割協議」は利益相反と判断します。

よって、肢アはあやまり。

記述の練習

親権者が、共同相続人である数人の子を代理して利益相反行為とならないように遺産分割協議をするためには、どのような事をしなければならないか、「親権を行う者は」に続けて40字程度で記述せよ。

肢アの解説はこちら『親権者と子の利益相反行為』 肢イ、ウ、エの解説はこちら『親権者と子の利益相反行為にならない場合』 肢オの解説はこちら『親権者と子の利益相反行為 連帯保証と抵当権』

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